多部门联合整治市区协和广场

著名的刘燕文诉北京大学案件，[35]特别是学界围绕该案的一系列讨论，则又将正当程序的司法审查实践大大向前推进了一大步。

但是，如果政府的裁量宽泛无边、不受制约，以致政府可以恣意妄行，法治就荡然无存了。  组织机构和编制循法而定 国务院的下属机构中，国资委作为直属特设机构于法无据。

《行政复议法》第14条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。关于中国法治状况更加全面的讨论，见作者《行政法治，我们还有多远？》一文（《政法论坛》2013年第6期）   何海波，清华大学法学院教授。第三个例子是劳动教养。另有11件可以从地方政府网站等非正式渠道搜索到，但有11件连文件名都无法从网上获知。现有28个国务院组成部门中，多数部门的副职人数超过了4人，其中国家发展和改革委员会副职人数一度达到12人。

以2011年为例，在63件可以确认的国办发文件中，《国务院公报》只刊登了37件，缺26件。根据《国务院工作规则》（国发〔2008〕14号）第48条规定，国务院名义发文，经国务院分管领导同志审核后，由总理签发。[14]在看到正当法律程序概念灵活性的同时，也不可忽视其相对稳定性的。

[25] See Henry J. Friendly, "Some Kind of Hearing", 123 University of Pennsylvania L. Rev. 1267(1975), From Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Matthew L. Spitzer, "Administrative Law and Regulatory Policy(Fifth Edition)",New York, Aspen Law Business, 2002. p.830. [26] 参见谢维雁：《程序与宪政》，人大复印资料《宪法学、行政法学》2000年第5期。[41]卜晓虹：《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造》，载《法律适用》2006年第1期。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。第四、能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题，这是行政程序正当与否的最终标准。

我们必须应对这一富于挑战的重要课题。它增强了司法机关或行政机关作出正确判断的可操作性，使行政程序有了相对明确的价值指引，有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。

因此只有要求行政行为遵守正当程序，并赋予法院可以经由正当程序予以审查，才能真正实现程序正义的价值追求。[31] 江必新：《正当程序的司法审查》，《中国社会科学》，2012年第7期。人们也希望，行政机关作出对自己不利的决定，能够说明理由。鉴于我国的法律传统，笔者认为，在我国未来的《行政程序法》中应当明确规定正当程序原则。

再如，其第6条明确规定了征收补偿决定有七种情形，人民法院应当裁定不予执行。虽然该司法解释只适用于人民法院办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定的案件，但其释放的能量却必然会波及到其他领域，从而也必然会对其他行政行为产生十分积极的影响。化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。根据行政事务的繁简区分一般程序、简易程序、正式程序、非正式程序等，不同类型的程序适用于不同情形。

当事人既不起诉又不履行征收补偿决定，有关政府申请人民法院强制执行的，人民法院对征收补偿决定的合法性、正当性进行审查并作出准予或者不准予执行的裁定。这种状况无论是对行政行为的规范，还是对行政诉讼制度的健全都是非常不利的。

在《行政程序法》的制定以及《行政诉讼法》的修改已经迫在眉睫的当下，正当程序问题的重要性已经日益显现。判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。

问题在于如何有效实践正当程序原则。程序效益是程序正当性的重要价值追求，在制度层面，有期间制度、默示批准或默示驳回制度等。有学者认为，正当程序有三个核心要素：1.排除偏见（程序无偏私地对待当事人）。何海波教授有一段很有文学色彩的表达：人们希望，在行政过程中，行政行为应当由中立无偏的行政机关及其工作人员作出：人们希望，行政机关作出行政行为应当遵循适当的方式、步骤和期限。尽管多数时候，奉行正当程序会延长行政过程并增加行政成本，但如果考虑到行政决定本身的公正性以及被撤销重作的可能，遵循正当程序原则反而有可能促进行政过程的整体效率。随着我国行政法学理论研究的深入和行政法治实践的发展，正当程序已经由幕后走向台前。

[17] 叶俊荣：《美国最高法院与正当法律程序：双阶结果与利益衡量理论的演变与检讨》，载焦兴恺主编：《美国最高法院重要判例之研究：1990—1992》，台湾中央研究院欧美研究所1995年出版，第26-27页。只有明晰了正当程序的基本要素，才能实现正当程序在行政行为中的具体化。

因此，不管从最高院该司法解释涉及到的特定领域，还是其必将产生的积极影响来看，当下要紧的是对正当程序应包含的要素作出较为精确的界定，使得正当程序这一看起来并不确定的法律概念具有真正的而可操作性。从我国《行政诉讼法》颁行以来的行政法治实践可以看出，虽然正当程序在我国的司法审查并非完全吻合上述发展阶段，有时甚至交叉出现。

2.追求程序的正当有时要付出高昂的代价。但现代行政法治对正当程序的要求还不仅于此，它进一步要求确立行政行为是否遵守正当程序的司法审查规则。

一如当年的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）规定行政机关履行法定职责的期限。[3]上述九大功能的核心或者说基础恰恰就是正当程序。但实践中的案例，特别是最高人民法院的该司法解释展示了我国正当程序司法审查的动向，预示着我国行政法律制度，从而也预示着我国行政法治的发展方向，这一点是肯定的。正当程序司法审查结果上，则表现为裁判方式的灵活多样。

因为相对于不公正的程序，公正的程序更容易化解失去利益一方的不满，令其失去抵制不利决定的借口……[6]在社会转型，矛盾凸现的当下中国，正当程序或者程序正义更显其价值。大多数成文法国家或地区在其法律中都规定了程序合法性原则。

而这种具有内在善的程序，或者说具有程序价值效能的程序，就是所谓的正当法律程序。[37] 程序虽然最终是为实体服务的，但是如果没有正当程序的有效保障，行政相对人的合法权益就不可能得到切实的维护。

关键词:  法定程序;正当程序;要素;司法审查;行政法保障   美国最高法院大法官F·福兰克弗特认为自由的历史基本上是奉行程序保障的历史[1]。这里的程序效益就是经济效益，主要包括程序的设立应当保证程序的进行迅速有效、程序应当尽量简化、应当保证人力、物力和时间资源的合理配置。

在对被诉行政行为作出撤销判决时违反法定程序是情形之一。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。[5]我国著名程序理论专家陈瑞华教授在其《程序正义理论》一书的序言中曾非常精辟地写道：相对于那些获得利益、赢得诉讼的一方而言，那些失去利益或败诉的一方对程序的公正性更加重视，并经常以程序不公正为由，挑战司法裁决的合法性和正当性。例如，效益是否应当成为正当程序的要素，至今尚未有定论。

[36] 江苏省高级人民法院行政判决书，[2004]苏行终字第110号。关于何为正当程序，学者们多有论述。

此后，随着研究的深入以及我国行政法治实践进程的日益加快，对行政行为程序的要求也越来越高。[20]英国国会委员会认为，行政程序中的自然正义应当包括当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应当附记理由、决定书应该附记救济途径等。

正当程序可以从多种角度去分析和研究。一个行政行为从其最初的程序开始，到其最后具有不可争力，有可能会经过三个大的程序环节，即严格意义上的行政程序和行政救济中的行政复议程序与行政诉讼程序。